Mecanismo de control y prevención en el PTEE: Debida Diligencia & Consulta en Listas.
El crecimiento del Cumplimiento o Compliance, la adopción de los diferentes sistemas de gestión de riesgos, el número de las entidades obligadas a implementar programas de prevención de delitos, la ampliación en las áreas de cumplimiento dentro de las empresas, entre otras, se debe a la gran expansión en toda una temática en la que se han enfocado los entes de control y el gobierno nacional en los últimos años: La prevención del Lavado de Activos (LA), la Financiación de Terrorismo (FT), el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM), la Corrupción (C) y el Soborno Transnacional (ST).
En este artículo, nos enfocaremos en estos dos últimos riesgos: la Corrupción y el Soborno Transnacional (C/ST). A partir de la expedición los lineamientos establecidos en los últimos años en materia de prevención de riesgos de C/ST, como la circular 100-000003 del 2016 y su modificación integral en la circular 100-000011 del 2021, establecida por la Superintendencia de Sociedades, se tiene como objetivo principal profundizar en las instrucciones y recomendaciones administrativas relacionadas con la promoción de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, así como de los mecanismos internos de auditoría, anticorrupción y prevención del soborno transnacional y la corrupción, en el contexto de la Ley 1778 de 2016 y el Decreto 1736 de 2020.
Con la expedición de la circular del 2021 se establecen lineamientos claros que sirven como guía para la elaboración de un Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) completo, eficiente, efectivo y con un enfoque basado en riesgos de C/ST dentro de las entidades que son requeridas a implementarlo. En la circular, se define el PTEE como “el documento que recoge la Política de Cumplimiento, los procedimientos específicos a cargo del Oficial de Cumplimiento, encaminados a poner en funcionamiento la Política de Cumplimiento, con el fin de identificar, detectar, prevenir, gestionar y mitigar los Riesgos de Corrupción o los Riesgos de Soborno Transnacional que puedan afectar a una Entidad Supervisada, conforme a la Matriz de Riesgo, y demás instrucciones y recomendaciones establecidas…”. Con la definición clara de lo que es un PTEE, no deja de llamar la atención lo relacionado con los procedimientos específicos encaminados a poner en funcionamiento la política de Cumplimiento que permitan identificar, detectar, prevenir, gestionar y mitigar los riesgos C/ST. Esta sección nos indica que deberán existir diferentes procedimientos dentro del PTEE con el fin de que este cumpla su función y se logren mitigar los riesgos de C/ST.
Uno de los procedimientos claves en la Circular Externa 100-000011 de 2021 y claramente en el PTEE, es el procedimiento de la Debida Diligencia o Due Diligence, el cual se define como “el proceso de revisión y evaluación constante y periódico que debe realizar a la Entidad Obligada de acuerdo con los Riesgos de Corrupción o Riesgos de Soborno Transnacional a la que se encuentre expuestas”. Dicho también como el procedimiento que se lleva a cabo con el fin de conocer a través de documentación, formatos, validaciones y Consultas en Listas a la contraparte con la que la entidad iniciaría o ya inició una relación contractual. De acuerdo con la circular y el Informe de Soborno Transnacional preparado por la OCDE para el año 2014, dentro de los mecanismos más efectivos con los que cuentan las empresas para detectar casos de Soborno Transnacional, se destacan la auditoría con un 31%, seguida por la debida diligencia con un 28% y la información confidencial entregada por Empleados con un 17%, de aquí su gran importancia.
El proceso de Debida Diligencia es ese filtro o línea de defensa que ayuda en gran medida a que la entidad no resulte relacionada con algún tercero relacionado con delitos de C/ST que puedan ocasionar consecuencias en el ámbito legal, operacional, reputacional o de contagio y afectar el objetivo y funcionamiento de la entidad. La debida diligencia también es un procedimiento que se debe llevar a cabo constantemente con las contrapartes de la entidad y a través de ésta, se brindará una amplia percepción sobre si se vinculan las contrapartes, se continua la relación contractual o se detiene de inmediato esta relación con la contraparte.
El procedimiento de Debida Diligencia proviene de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como lo son la 10 y la 22, relacionadas con la Debida Diligencia a los clientes y hace énfasis en la importancia en la aplicabilidad en diferentes sectores y su aplicación en todos los procesos de vinculación, continuación o detención de una relación contractual con contrapartes.
La Debida Diligencia cuenta con un pilar muy importante dentro de su proceso y este es el de la Consulta en Listas. El termino de Consulta en Listas es ampliamente usado en todos los sistemas de prevención de riesgos a nivel internacional y nacional. El uso de las Consultas en Listas les ha permitido a las entidades a prevenir o mitigar riesgos que pueden ocasionar la vinculación o continuación de negocios con diferentes contrapartes, evitar ser usada como vehículo para llevar a cabo actos ilícitos, conocer mejor a sus contrapartes, contar con mejores contrapartes y fortalecer su sistema de prevención de riesgos. Existen diferentes tipos de listas que las entidades pueden consultar cómo lo son las vinculantes, restrictivas, PEP, listas propias y otras listas internacionales.
El resultado de la búsqueda en las diferentes listas brinda una visión amplia de las contrapartes actuales de la entidad o las futuras contrapartes y se convierte en una importante herramienta al momento de decisión, en caso de que el resultado de la consulta está dentro del apetito de riesgo de la entidad. Cada entidad puede establecer su apetito de riesgo en el PTEE, sin embargo, es importante tener en cuenta que entre mayor el apetito de riesgo, mayor la exposición al riesgo de C/ST.
El Oficial de Cumplimiento de PTEE debe contar con experiencia, conocimiento del sector y su entidad, que le permita llevar a cabo una evaluación y una posterior decisión al momento de revisar un resultado en las consultas en listas, ya que el resultado de algunas listas consultadas puede no estar relacionadas con los delitos C/ST y perjudicar el no inicio o continuación de la relación contractual con alguna contraparte.
Para concluir, la Debida Diligencia es un procedimiento que le permite a las entidades contar con una mejor gestión al momento de implementar un sistema de administración de riesgos. Este procedimiento debe ser constante y aplicado a todas las contrapartes actuales y futuras de las entidades los colaboradores de la entidad deben conocer la importancia de la Debida Diligencia en los procedimientos en que es usada y debe ser vista como algo que brinda más beneficios que agravantes. Así mismo, es de suma importancia que tanto el Oficial de Cumplimiento como la entidad, cuenten con una fuerte herramienta que sea efectiva, eficiente, rápida para realizar Consulta en Listas y que esté en la capacidad de personalizar las Listas que cada entidad considere necesarias y realizar consultas masivas. La Consulta en Listas no deja de ser un gran pilar en todo lo establecido en el PTEE e impulse en la mitigación de riesgo C/ST dentro de las entidades y por esta razón, se mantiene como la primera línea de defensa de varias entidades en la lucha contra la Corrupción y Soborno Transnacional.
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